摘要：修改后的《消费者权益保护法》总结我国惩罚性赔偿规定于近20年间的演进规律，创设了一种比较典型的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿实质上是公法私法二分体制下以私法机制执行由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度。其适用应以公法上惩罚制度秉执的理念与原则为指导，无法奉行传统损害赔偿法的基本原则。《消费者权益保护法》规定的两种惩罚性赔偿制度，无论是各自单独适用或一并被适用，还是它们分别与罚款或罚金制度同时适用，皆会引发惩罚适当性问题，因而需要遵循过罚相当原则。另外，新惩罚性赔偿制度在适用时还会对《食品安全法》、《侵权责任法》的惩罚性赔偿规定产生重大影响。

关键词：消费者权益保护 惩罚性赔偿 严重侵权行为 欺诈 过罚相当原则

惩罚性赔偿，全称为惩罚性损害赔偿，是一个相对于补偿性损害赔偿的私法概念。我国惩罚性赔偿制度肇端于1994年起施行的《消费者权益保护法》第49条。在随后的十余年间，《合同法》（1999）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）、《食品安全法》（2009）、《侵权责任法》（2010）等以《消费者权益保护法》第49条为模本，先后作了多种加倍赔偿规定。也许是各为实现不同政策目标并由不同属性的法律（身份法、管理法与行为法）分头作出规定之故，这些惩罚性赔偿规范群之间，尤其是《消费者权益保护法》第49条与《食品安全法》第96条第2款、《侵权责任法》第47条之间，明显产生规范体系失衡或规范竞合问题。[1]

2013年10月25日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国消费者权益保护法〉的决定》，对《消费者权益保护法》作出全面修改。在强化惩罚力度的政策指导下，将于2014年3月15日起施行的新《消费者权益保护法》（以下简称“新法”）不仅对原第49条作出重要修正，而且新增一种典型的惩罚性赔偿规定（第55条）。新法第55条虽然解决了原惩罚性赔偿规定的体系失衡问题，但在法律适用上引发惩罚是否适当及可能弱化《食品安全法》第96条第2款、《侵权责任法》第47条的规范地位的新问题。本文首先从制度变迁的视角分析我国现行惩罚性赔偿规定的构造特点与体系性缺陷及新法第55条的制度创新，然后对惩罚性赔偿制度的构造基础与规范要素作出抽象分析，以揭示惩罚性赔偿制度的内在规定性，最后研究新增惩罚性赔偿制度在法律适用上可能遇到的各种问题。

一、现行惩罚性赔偿规定的构造特点与体系性缺陷

在现行几种惩罚性赔偿规定中，修改前的《消费者权益保护法》（以下简称“旧法”）第49条产生最早，其后的惩罚性赔偿规定无不受到它的影响，研究我国惩罚性赔偿制度应以其为起点。从法技术上看，该条是典型的完全法条，其关键之处，在于如何解释构成要件部分的“欺诈行为”概念。[2]该概念不仅决定着对“损失”概念的理解，而且直接决定着第49条的适用范围。消费者权益保护法以保护消费者的权利与利益为依归，故而，应以私法而不是行政法、刑法等公法视角理解第49条的“欺诈行为”概念。在现代私法中，欺诈是一个涵义确定、功能多样的法律概念，其规范意义为，恶意诱使他人陷入错误而为意思表示。单纯告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，并不构成私法上的欺诈，因为可能存在对方知道或识破相对人恶意撒谎，其意思形成自由未受侵害，从而根本不需保护的情形。至于欺诈的规范功能，根据《民法通则》第58、61条与《合同法》第42、52、54、58条的规定，除可作为撤销法律行为（合同）或使法律行为无效的法定事实，以保护受欺诈者的意思形成自由外，在当事人由欺诈遭受损失时，欺诈也是产生损失赔偿请求权、保护受害人权益的一种法定事实。因此，经营者的同一欺诈行为，可能引起损失赔偿请求权与意思表示撤销权两种救济权。由于这两种权利的性质、功能、构成要件及法律效果均不相同，从而得以并存，并发生竞合关系。受害人在撤销其受欺诈而所为意思表示前，可依法请求损害赔偿，在意思表示经撤销后，亦可主张。[3]

本来，不论何种民商事合同，当事人一方只要受欺诈订立合同，并由此遭受损失，皆可根据《民法通则》第61条或《合同法》第58条，要求对方承担损失赔偿责任（缔约上过失责任）。作为合同当事人一方的消费者，当然亦可据此要求实施欺诈行为的经营者赔偿损失。旧法之所以设第49条这样的规定，是为了突破《民法通则》或《合同法》的常规，惩罚实施欺诈行为的经营者，并使消费者获得更多赔偿。因而，旧法第49条在规范体系上构成《民法通则》第61条或《合同法》第 58条的例外规定。[4]据此，关于旧法第49条，可得出两项结论：（1）其所言“损失”，是一种缔约上信赖利益损失，不是侵害人身权或财产权引起的固有利益损失，更不可能是因违约产生的期待利益损失。（2）其所言“增加赔偿其受到的损失”，虽以消费者合同为前提，但因“损失”是由缔约上过失而不可能由违约引起，所以增加赔偿责任实为一种特殊的缔约上过失责任，无法归入违约责任。[5]

“法释[2003]7号”第8、9条规定了两种完全不同的惩罚性赔偿，第9条主要以欺诈行为（故意隐瞒或提供虚假证明）为规制对象，其构成要件部分比较类似于旧法第49条，很大程度上可将其看作旧法第49条适用于商品房买卖时的一种特别规则。[6]以出卖人的根本违约为适用前提的第8条，事实上属于一种 “法院造法”，因为我国事实上并无适用于违约行为的惩罚性赔偿。[7]从法律进化的角度看，“法释[2003]7号”第8、9条因袭旧法第49条以商品价款计算赔偿金思路的同时，在两方面发展了旧制：一是指明惩罚性赔偿是可以与补偿性赔偿并行诉求的一种赔偿；二是惩罚性赔偿金不再被僵硬地规定为商品价款的一倍，而是在已付购房款一倍以下由法官依据个案实情具体确定。

《食品安全法》第96条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。该规定显然吸收了旧法第49条与“法释[2003]7号”第8、9条的规范要素。考虑到该条第1款对食品责任已作一般规定，第96条第2款主要是赋予消费者要求生产者或销售者支付惩罚性赔偿金的权利。有所不同的是，销售者至多因间接故意实施不当行为承担侵权责任，而生产者的侵权责任甚至可因过失而产生。[8]

迥异于旧法第49条，《食品安全法》第96条第2款规制的不当行为，不再是仅仅造成信赖利益损失的欺诈行为，而是造成人身、财产或者其他损害的侵权行为。不过，该款对惩罚性赔偿金计算方法的规定沿袭了旧法第49条的思路。食品价格通常较低，在很多情况下，即使是十倍于价款的赔偿金，可能远远低于消费者所受损失。《食品安全法》第96条第2款因此遭到学界的批评。[9]

该款之所以存在罚不及罪的缺陷，根本原因是，立法在仿照旧法第49条设计赔偿计算方法时，忽视了两种惩罚性赔偿规定在适用前提上的差异：一个适用于危害小、损失小的缔约上过失行为，另一个则以造成人身或财产损害的侵权行为为前提。欺诈引起的损失主要为缔约费用或交易机会丧失。该损失通常数额较低且不易确定，旧法第49条因此选择以商品价款或服务费用为基础计算赔偿金。这样做虽存在惩罚畸轻畸重之弊，[10]但具有便于执法之利。然而，当惩罚性赔偿转变为以规制侵权行为为对象时，再以商品价格确定赔偿金则不甚合理。

惩罚性赔偿制度在作为侵权行为基本法的《侵权责任法》上得到更为显著的发展。[11]根据该法第47条，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。该规定不但将惩罚性赔偿严格限制在“产品责任”范围内，而且以“明知产品存在缺陷”的主观要件和“造成他人死亡或者健康严重损害”的侵权损害后果把惩罚性赔偿进一步限定在严重产品责任之内。相比于《食品安全法》第96条第2款关于惩罚性赔偿的宽泛规定，立法者显然明确意识到，惩罚性赔偿应主要适用于严重侵权行为。[12]另外，该规定不再沿袭以商品价款确定惩罚性赔偿金的旧路，以“相应的惩罚性赔偿”的模糊规定，“将惩罚性赔偿金数额（倍数）之决定，委托给审理案件的人民法院结合具体案情予以裁量”。[13]

总的看来，现行惩罚性赔偿制度是以旧法第49条为基础逐渐发展起来的，新规定在承袭旧制之时虽均有创新之举，但法律进化的每一步迈得都不大。由于每一次制度变迁皆发生在不同法律领域，所以各个惩罚性赔偿规定之间的历史延续性非但未使全部惩罚性赔偿规定形成和谐的规范群，反而使旧法第49条与《食品安全法》第96条第2款、《侵权责任法》第47条之间发生严重的体系失衡问题。[14]

旧法第49条与《食品安全法》第96条第2款之间的体系失衡主要表现为：食品消费者与非食品性商品消费者虽然皆可获得旧法第49条的保护，但是，食品消费者只要因食品缺陷遭受人身或财产损害，不管经营者的主观状态及消费者的受害程度如何，皆可依《食品安全法》第96条第2款获得相当宽泛的保护，而非食品性商品消费者只有满足《侵权责任法》第47条规定的严格条件才可能请求惩罚性赔偿。

这造成食品与非食品性商品的消费者受到差异悬殊的不同保护。旧法第49条与《侵权责任法》第47条之间的体系失衡为，《侵权责任法》第47条赋予消费者与非消费者完全相同的惩罚性赔偿请求权，而旨在特别保护消费者的《消费者权益保护法》，却不能为生命或健康遭受侵害的消费者提供同样的保护。[15]

惟有对旧法第47条作出适当增补，才能使惩罚性赔偿规范群和谐共处。

二、新惩罚性赔偿规定的制度创新与规范构造

新法除对旧法的惩罚性赔偿规定作出重大修改外，还新增一种惩罚性赔偿制度。虽然未明确采用惩罚性赔偿概念，但旧法第49条历史上一直被称作一种惩罚性赔偿制度，这可能是立法将新增惩罚性赔偿制度与之规定在一个条文之中的主要原因。其实，新法的两种惩罚性赔偿制度迥乎不同。

（一）新修惩罚性赔偿规定的法律进化与规范构造

新法第55条第1款对旧法第49条作出如下修改：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”它承袭了旧法第49条的基本架构（构成要件与法律效果），从三方面完善了旧法惩罚性赔偿规定的法律效果：一是将惩罚性赔偿金由商品价款或服务费用的一倍增加到三倍，显著加大惩罚力度；二是对惩罚性赔偿设定最低限额，明确了受害人诉求惩罚性赔偿的最小激励或奖赏；三是增加引用性规定，为惩罚性赔偿制度的进一步演化铺平了道路。因此，新修惩罚性赔偿规定蕴含了丰富的法政策设想，预示了进一步变革惩罚性赔偿的可能性。

新法第55条第1款以缔约上欺诈行为为规制对象，其所言“损失”是一种以纯粹经济上损失为表现形式的缔约上信赖损失。当消费者以受欺诈为由撤销消费者合同时，这种损失表现为支出的缔约费用或丧失的交易机会；当消费者承认受欺诈的消费者合同时，这种损失表现为实际支付的商品价款或服务费用与商品或服务应有价格或费用之间的差额。由于法律规定应以商品价款或服务费用为基础计算惩罚性赔偿金，所以学说与法院判决通常不对上述两种缔约上损失作深入分析。法院的典型做法为：令经营者返还消费者的购货款，并向消费者支付等于商品价款的赔偿金；令消费者退还受欺诈购买的商品；令经营者赔偿消费者因发生纠纷而导致的误工费、交通费等。[16]而消费者要求赔偿缔约费用的诉讼请求，一般得不到法院支持。由该款“增加赔偿其受到的损失”的规定看，惩罚性赔偿只是一种在赔偿消费者因欺诈所受损失基础上的“增加赔偿”或额外赔偿。因此，这种额外赔偿必须以消费者因受经营者欺诈而遭受实际损失为适用前提。在审判实践中，法院应首先判令经营者赔偿消费者所受缔约上损失，然后再判决惩罚性赔偿，法律依据分别为《合同法》第58条与旧法第49条。当消费者仅提出惩罚性赔偿的诉讼请求时，法院仍须查明，消费者是否因经营者的欺诈行为而遭受损失及损失的多少。然而，由于惩罚性赔偿金不以实际损失或补偿性赔偿金而仅以商品价款或服务费用为计算基础，法院在作出惩罚性赔偿判决时，通常不考虑消费者因欺诈遭受了多少实际损失。[17]

新法第55条第1款在法律效果方面沿袭旧法以商品价款或服务费用为基础划一地确定惩罚性赔偿数额的旧制。将“增加赔偿的金额”由商品价款或服务费用的一倍增至三倍，虽然可以解决惩罚畸轻之弊，但会使惩罚畸重问题更为严重。当经营者因同一欺诈行为同时承担新法第55条第2款规定的惩罚性赔偿责任及公法上的罚款或罚金责任时，第1款规定的惩罚畸重弊端会更加突出。

（二）新增惩罚性赔偿规定的制度创新与规范构造

新法第55条第2款对新增惩罚性赔偿的规定为：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”该规定实际上是解决旧法第49条与《食品安全法》第96条第2款、《侵权责任法》第47条之间体系失衡问题的必要选择，即是说，惟有新增此类规定，才能使已显著失衡的惩罚性赔偿规定维持均衡状态。其重大意义为，汲取《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第96条第2款与“法释[2003]7号”第8、9条的不同规范要素，前所未有地确立了一种相当典型的惩罚性赔偿制度，彻底摆脱以商品价款或服务费用为基础确定惩罚性赔偿金的窠臼，首次将消费者“所受损失”规定为惩罚性赔偿的确定基础。其表明，经过多年演化，我国惩罚性赔偿制度终于脱胎换骨，趋于规范化。依惩罚性赔偿制度最为发达的美国法看，[18]它完全可称作一种十分规范的惩罚性赔偿规定。

新增惩罚性赔偿规定最为关键之处是经营者之侵权行为的主观要件，因为该要件直接决定着该款的适用范围。从措词看，经营者侵权行为的主观要件，包含在“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供”的规定中。

明知，亦称作实际知道，是与推定的知道相对称的法律概念，指人的头脑对客观事物的明确反映（认知），即明确认识或意识到某种事物。明知商品或者服务存在缺陷，指在向消费者提供商品或服务之时，经营者明确意识到该商品或服务事实上存在缺陷。因此，明知完全不同于“故意”或“恶意”概念，后者是一种意志活动，它除了包含明确意识到某物之义外，还具有按其意识积极去做之义。

根据《产品质量法》，所谓缺陷，是指产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。依《产品质量法》第2条第2款与《消费者权益保护法》第3条看，产品与商品同义。因此，“经营者明知商品或者服务存在缺陷”应解释为，在向消费者提供商品或服务时，经营者明确意识到其商品或服务存在危及消费者人身、财产安全的不合理危险。至于对不合理危险的认知程度应作何种要求，则取决于立法者或司法者欲允许惩罚性赔偿制度在多大范围内发挥作用。

新法第55条第2款规定侵权人主观条件的点睛之笔，是进一步作出的“仍然向消费者提供”的规定。“向消费者提供”并非仅指经营者向消费者实施了提供商品或服务的行为，它在很大程度上是为了揭示经营者实施行为时的意志，即在明确意识到商品或服务存在危及消费者人身、财产安全的不合理危险的情况下，经营者还是决定把商品或服务提供给（卖给）消费者。至于经营者是基于何种意志作出该“决定”的，则需要借助副词“仍然”去解释。依通常理解，“仍然”表示情况继续不变，它主要为了表达前后行为之间的连续程度。因此，对于“仍然向消费者提供”这一短语，从意志论上可作两种理解：第一，意识到商品或服务存在危害消费者权利的不合理危险后，为了获利，经营者无视消费者的人身或财产权益，与消费者实施了交易；第二，意识到商品或服务存在危害消费者权利的不合理危险后，为满足损害消费者的卑劣用心，经营者把缺陷商品或服务提供给了消费者。后者属于典型的直接故意侵权，前者为一种放任自己危害行为的间接故意行为。

因此，新法第55条第2款规制的侵权行为，主要限于故意损害消费者权益的不当行为。经营者是直接故意还是间接故意侵权，不影响惩罚性赔偿责任的成立，仅可能影响惩罚性赔偿的数额。然而，此种立法虽然能够实现严格限制惩罚性赔偿的目的，[19]但明显不利于实现立法目的。理由在于，直接故意和间接故意均很难证明，如果考虑到消费者的诉讼对手常常是具有很强组织性的法人或非法人团体，证明经营者具有故意的主观状态更是难上加难。这会使一些比较狡诈的恶劣侵权人轻易逃避法网。显然，新法第55条第2款存在过于严格限制惩罚性赔偿之弊。消除这种弊端的可行方法是，借鉴美国许多州的做法，允许消费者可以旁证经营者明知商品或服务存在缺陷。[20]

新法第55条第2款构成要件部分另一个值得一提的条件是，经营者的侵权行为必须产生“造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”后果。这毫无疑问对可判决惩罚性赔偿的故意侵权行为进行了更为严格的限定，即不但将仅仅造成财产损害的侵权行为排除在外，而且排除了造成人身或人格损害的大多数侵权行为，惟对于侵害生命、严重损害健康的故意侵权行为，才可请求惩罚性赔偿。[21]侵害生命权，比较容易判断。“健康严重损害”则是一个不确定用语，为不使经营者陷入惩罚不明的危险，最高人民法院应当对此作出明确解释。[22]鉴于新法第55条第2款整体上已对惩罚性赔偿限制较严，且规定惩罚性赔偿金应依所受损失来确定，在解释“严重损害”这一不确定用语时，不宜再采过于严格限制的观念，如将其限于损害“造成残疾”的结果。[23]

由于经营者对消费者权益的侵害在主观和损害后果上有轻重之分，新法第55条第2款对惩罚性赔偿的法律效果作出比较灵活的规定，即受害人“有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。该规定可作两方面理解：第一，它确立了惩罚性赔偿金的最高限额，受害人可请求支付的惩罚性赔偿金，最多只能为所受损失的二倍。第二，它赋予法官一种依据侵权行为的可谴责程度灵活确定惩罚力度的权力。只要足以实现惩罚与威慑目的，法官可以自由决定到底判给受害人多少赔偿金，如所受损失的0.5倍、1倍或2倍。这样确定惩罚性赔偿金，可使惩罚性赔偿更好地发挥惩罚与威慑功能。不过，它也可能因法官恣意行使权力而使判决缺乏确定性。

新法第55条第2款明确规定了惩罚性赔偿金的计算办法，即以“所受损失”为被乘数、以2以下的数字（须大于0）为乘数计算惩罚性赔偿金。该规定改变了以商品价款或服务费用为基础计算惩罚性赔偿金的不合理做法，使惩罚性赔偿与当事人所受损失直接联系起来。惩罚性赔偿作为损失赔偿制度的一种特殊类型，因此名正言顺。

“所受损失”，指缺陷商品或服务造成消费者或其他受害人死亡或健康严重损害所产生的法定损失，即新法第、51条规定的五种损失或赔偿金：(1)医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用；(2)因误工减少的收入；(3)残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；(4)丧葬费和死亡赔偿金；(5)精神损害赔偿金。相比于旧法第41条规定，受害致残时受害人所扶养的人所必需的生活费等费用、伤害致死时死者生前扶养的人所必需的生活费等费用，不再属于独立的法定损失类别。[24]

由于惩罚性赔偿是在补偿性赔偿之外，专为实现惩罚与威慑目的而设立，所以作为惩罚性赔偿金计算基础的“所受损失”，实际上正是补偿性赔偿旨在补救的损失。以此而言，补偿性赔偿金同样可作为惩罚性赔偿的计算基础。不过，当法院对补偿性赔偿与惩罚性赔偿一并予以审理时，是以所受损失还是以补偿性赔偿金为基础计算惩罚性赔偿金，实际上可能无任何差别。美国绝大多数州之所以以补偿性赔偿金为基点确定惩罚性赔偿的数额，是因为它们将补偿性赔偿与惩罚性赔偿区分为两个审理程序，我国法院则在同一审理程序中对补偿性赔偿与惩罚性赔偿一并作出判决。

（三）新增惩罚性赔偿制度的规范思想成果

新增惩罚性赔偿制度的构成要件部分继承《侵权责任法》第47条的规范构造方法，即通过明知缺陷与造成严重损害后果的主、客观行为条件将惩罚性赔偿严格限制在严重侵权行为之内。稍有不同的是，第2款亦适用于由缺陷服务造成的严重侵权行为。《侵权责任法》是协调私法上行为自由与权益保护冲突的基本法，其损害赔偿规则包括惩罚性赔偿规则，具有一般规则的规范地位。因此，《侵权责任法》第47条关于惩罚性赔偿的规定在我国现行惩罚性赔偿规定中具有基础性地位，其规范思想与构造方法对研究我国惩罚性赔偿制度极具见微知著意义。[25]《消费者权益保护法》是特为消费者群体提供特殊保护的身份法，其包括惩罚性赔偿在内的损害赔偿规则，相对于《侵权责任法》，属于特别规则。为彰显对消费者的特殊保护，新增惩罚性赔偿规定的构成要件部分完全可以作出比《侵权责任法》第47 条较为宽松的规定，然而，其最终却完全沿用了后者的构成要件。考虑到《消费者权益保护法修正案》一审稿和二审稿曾对新增惩罚性赔偿制度的构成要件作出更加严格的限制，[26]我们完全可以得出这样的结论：立法者已坚定地认为，惩罚性赔偿应严格限定为造成死亡或健康严重受损的严重侵权行为，即使对值得特殊保护的消费者也无例外。这种立法思想对于惩罚性赔偿制度的进一步发展（如完善《食品安全法》第96条第2款和《侵权责任法》第47条）具有重要指导意义。这也可以看作新增惩罚性赔偿规定在惩罚性赔偿立法方面所取得的重要思想成果。它实际上明确拒绝了要求扩大惩罚性赔偿适用范围的立法建议。[27]

三、惩罚性赔偿制度的构造基础与规范要素

《消费者权益保护法》新增惩罚性赔偿规定具有承前启后的制度变迁意义，它一方面修复了我国失衡的惩罚性赔偿规范体系，另一方面拉开了如何修改完善《食品安全法》与《侵权责任法》规定的惩罚性赔偿、反思“法释[2003]7号”规定的惩罚性赔偿的序幕。为合理适用惩罚性赔偿制度，并对其持续演化予以合理引导，除了需要对新增惩罚性赔偿制度的规范思想与规范构造方法作出总结分析，还有必要以更开阔的视野对惩罚性赔偿制度的构造基础与规范要素作出一般性研究。

（一）惩罚性赔偿制度的独特性

迥异于传统的损害赔偿制度，惩罚性赔偿的目的或功能不是为了补偿受害人所受损失，而是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人。这使当事人双方之间的法律关系呈现一种相当独特的结构：处于平等地位的当事人一方可以向另一方施加一种惩罚（私罚），即是说，已依损害赔偿制度补救自己所受损失的受害人，可以要求不法行为人再向自己支付一笔数额通常更大的赔偿金（罚金）。这种权利与义务状态几乎完全颠覆了私法上损害赔偿制度与不当得利制度的结构与原则。私法关系不仅是两方或多方平等主体之间的权利义务关系，而且一方当事人对另一方当事人所享有的权利、收益或机会，或者一方当事人对另一方当事人所承担的义务、负担或风险，在彼此之间应当存在正当性依据。在损害赔偿中，法律之所以强令一方向另一方承担损害赔偿义务，是因为该方以不法行为使另一方遭受损害。[28]因此，即使存在惩罚行为人的强有力证据，但由于被侵权人未遭受相应损害，或者所受损失已得到补救，或者行为人没有以对方为代价获得不当收益，这种证据本身不能证明判给被侵权人或行为相对人一项利益是正当的。

自从刑法自成一体以来，为维护和平的社会秩序，国家几乎完全垄断了向不法行为人实施惩罚的刑罚权，社会公众的惩罚需求只能通过刑法去满足，受害人只能按照私法确立的完全补偿原则向加害者请求损害赔偿。在私法领域施加惩罚，不仅剥夺了被告在证据与诉讼程序上本应享有的许多保护措施（遭受刑事惩罚的罪犯则享有这些保护措施），[29]而且会把被告置于因同一行为而遭受双重惩罚的危险中，即支付惩罚性赔偿金之后再承受刑事制裁。[30]允许私人执行的惩罚性赔偿制度因而完全超越了国家对惩罚权的独享，破除了惩罚由公法规制的常规。

（二）惩罚性赔偿制度的构造基础

惩罚性赔偿尽管存在“僭越”刑法、侵蚀民法的危险，但它仍然在一些国家或地区发展起来。从法律技术上讲，惩罚性赔偿获得承认的主要理由是：第一，以私法弥补刑法、刑事诉讼法在满足社会大众的惩罚需求上的立法或司法缺陷。一般认为，即使在理想状态下，刑法和刑事程序法皆存在一些不可避免的缺陷。例如，受罪刑法定原则所限，刑法不能规制所有应当惩罚的不当行为；刑事诉讼由国家机关提起与掌控，而国家机关并不享有捕捉所有罪犯的充分资源，即使国家机关有能力将犯罪嫌疑人绳之以法，但因各方面的原因，其有时不想执行法律或不愿提起公诉。第二，以公法上惩罚制度克服私法在保护权利或预防不法行为上的局限性。不同于刑事诉讼，民事权利救济须由权利受到损害的受害人或其利害关系人提起，因受害人的能力与偏好千差万别，对于由同一加害人实施的权利侵害，不是所有受害人都能够或愿意提起民事诉讼，这使得完全补偿原则仅仅可能在特定受害人对加害人的损害赔偿中得到贯彻，全体受害人的权利救济实际上根本无法一一使完全补偿原则得到落实，加害人因而不会对其行为造成的所有损害承担赔偿责任。这难免会激励行为人以向部分受害人承担责任为代价实施有利可图的不法行为。另外，当被告为谋取利益蓄意实施不法行为而受害人无法确定自己到底遭受多大损失或无法确证不法行为人由不法行为获得多大收益时，补偿性损害赔偿根本无法发挥作用。民事权利救济制度因此在保护私权或预防不法行为上存在先天性缺陷。

对于上述两种理由，第一种最具说服力，因为同一不法行为对不同人造成损害的情形，严重者会构成危害公众安全或公共秩序的反社会行为，会成为刑法规制的对象，也就是说，刑法实际上具有弥补民法缺漏的体系作用。以此而言，在公法私法二分思维下，惩罚性赔偿实质上是一种利用私法机制[31]实现本应由公法担当的惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度，[32]是一种旨在惩罚准犯罪行为的私法制度，它有条件地认可了私人之间的报应。[33]由此决定了，惩罚性赔偿的制度构造在满足私法上损害赔偿制度的基本要求之时，必须把公法上惩罚制度奉行的原则作为立足点。

损害赔偿制度的基本要求是，必须存在损害。所谓损害，有双重含义，一是指对一项权利（法益）本身的侵害；二是指对权利的侵害的后果。[34]以第一种损害概念为基础的损害赔偿制度，其功能不限于对受害人的补偿，而且包含伸张或维护私权之义。立足于第二种损害概念的损害赔偿制度，主要发挥补偿受害人所受损失的作用。英美法系的损害赔偿采纳第一种损害概念，并由此确立了名义性损害赔偿规则。[35]大陆法系的损害赔偿制度一般建立在第二种损害概念之上。我国立法与学说也采用第二种损害概念。[36]无论对损害概念作何种理解，惩罚性赔偿必须以传统损害赔偿制度的损害概念为基础，这是将惩罚权分配给私人享有的重要根据，它在法律允许的限度内因应了人类的报复观念。

由于主要是为了弥补刑法的功能缺陷，惩罚性赔偿制度应更多地考虑到刑罚的基本做法。刑罚是依照刑法限制或剥夺罪犯财产、自由或生命的国家强制措施，是国家在道义上对罪犯的鄙视与谴责，是最为严厉的法律责任形式。基于此，刑法规定的刑罚具有以下显著特征：第一，对于刑罚适用前提的犯罪行为，应当具有道义或伦理上的可谴责性；第二，为维护刑罚的正当性，应当遵循罪刑均衡原则，使刑罚与犯罪相对称；[37]第三，刑罚权专属于国家，为防范国家滥用刑罚权，刑法与刑事诉讼法亦将保护犯罪人作为指导思想。[38]作为一种惩治准犯罪行为的特殊惩罚手段，惩罚性赔偿在制度构成上也应当把刑罚的上述特征作为出发点。

（三）惩罚性赔偿制度的规范要素

民法与刑法对惩罚性赔偿制度的基本要求，从法律规范的角度看，意味着惩罚性赔偿制度在规范设计上至少须具备如下四种要素。

第一，须以恶意侵害或有意无视他人权益的严重不法行为为适用条件。这实际上要求，惩罚性赔偿需要以明确的、类似于犯罪的严重不法行为作为构成条件。恰如美国侵权法第二次重述第908条（惩罚性赔偿）官方评注所言：既然惩罚性赔偿的目的不是补偿原告，而是惩罚与威慑被告，这些赔偿惟因与此种救济相匹配的行为而被授予，即是说，具有类似于犯罪的严重违法行为的某种因素的行为。行为必须是严重的，要么是因为被告以邪恶动机实施行为，要么是因为被告以鲁莽无视他人权利的方式实施行为。鲁莽（recklessness）是美国侵权法的一个概念，是非故意侵权的归责原则之一，依应受谴责性，其介于故意与过失之间。 [39]鲁莽与重大过失的区别在于，前者要求被告须意识到其行为存在重大危险，后者则不作这样的要求。[40]美国一些州将鲁莽的内涵界定在恶意概念之内；[41]有些州法院则将重大过失视为鲁莽的一种形态。[42]

第二，为彰显惩罚功能，应强调惩罚性赔偿是补偿性赔偿之外的一种额外赔偿。如前所言，惩罚性赔偿必须以当事人所受损害为基础，当事人只有法益遭受损害，才能在补偿性损害赔偿之后，进一步提出报应或惩罚侵权人的权利主张。为此，从法律技术上讲，受害人只有在补偿性损害赔偿请求权得到确认之后，才可提出惩罚性赔偿请求，因为只有这样才能充分彰显惩罚性赔偿的惩罚功能。如果不先行提出补偿性损害赔偿诉讼请求，而径直要求惩罚性赔偿，该种惩罚性赔偿到底是为了补偿还是为了惩罚，会模糊不清。由比较法看，美国承认惩罚性赔偿制度的州将原告的补偿性赔偿请求与惩罚性赔偿请求区分为两个诉讼程序，即先审理补偿性赔偿诉讼，再单独审理惩罚性赔偿诉讼，并要求惩罚性赔偿诉讼必须以补偿性或名义性损害赔偿判决为条件。[43]

罚性赔偿应像补偿性赔偿那样建立在损害概念之上，而是为了将不法行为及其造成的损害与惩罚性赔偿金直接联系起来。不同于刑法，在侵权行为法中，损害后果（损失）的大小是体现侵权行为轻重的一个重要指标。英美法虽然承认单纯为了维护权利的名义性损害赔偿，但在绝大多数情况下，其损害赔偿也需要考虑损害后果（损失）的轻重。由于我国损害赔偿制度采纳狭义损害概念，所以应当将所受损失作为确定惩罚性赔偿的基础。这意味着惩罚性赔偿金可依所受损失大小来确定。

第四，惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金或实际损失额之间须维持适当比例。这一要素旨在贯彻过罚相当原则。补偿性赔偿以完全补偿为原则，惩罚性赔偿因为完全与填补损失无关，所以须遵守与刑罚类似的过罚相当原则。由于侵权行为的严重性存在显著的个案差异，惩罚性赔偿的确定标准应具有适当的灵活性，以使法官作出与实际侵权行为相适应的惩罚性赔偿判决。本来，侵权人的主观恶性是决定侵权行为严重性的一个重要要素，但其不易操作，故而，选择能够客观确定的“所受损失”或 “补偿性赔偿金”作为量化侵权行为轻重的标准。

四、惩罚性赔偿制度的适用原则与新惩罚性赔偿制度的适用方法

（一）惩罚性赔偿制度的适用原则

如前所言，惩罚性赔偿主要是一项以授予私人惩罚权的方式弥补刑法缺陷的特殊惩罚制度，是一个将公法在规制违法行为上的严厉与私法在执行法律上的灵便嫁接在一起的制度。因为依公法实现惩罚、威慑目的，须满足实体法与程序法规定的严格条件，所以以私法方法实现惩罚、威慑目的，受罚之人会面临两个制度性危险：一是惩罚能轻易地加于其身；二是会因同一行为遭受双重惩罚。由于私法运行机制简便易行，加上惩罚性赔偿具有一本万利的巨大诱惑，惩罚性赔偿相比于公法上的罚款或罚金能够非常容易地得到实现。因此，惩罚性赔偿制度内涵着三个基本问题：一是在认定惩罚责任的过程中可能受罚之人能否得到必要的程序性保护；二是惩罚与罪过是否相称；三是使受害人独享赔偿金是否会滋长贪财图利的恶习，助推不当得利之歪风。

现代法律上的惩罚一般为维护公共利益而设，作为惩罚手段的罚金、罚款，由国家享有，与受害人无关。惩罚性赔偿作为一种惩罚，本应遵循惩罚的一般原理，不该使私人独享或共享惩罚金。然而，为激励受害人积极执行法律，从而使惩罚性赔偿制度真正发挥功效，立法以违背私法基本原则为代价，作出惩罚性赔偿金由执行惩罚性赔偿制度的受害人享有的规定。惩罚性赔偿制度的激励私人执法的功能，因而属于一种附属惩罚与威慑功能的程序性或工具性功能。[44]因此，对于惩罚性赔偿对受害人与加害人产生的有利或不利后果，应基于能否实现惩罚、威慑目的而予以分析，即惩罚目的的满足应作为评价惩罚性赔偿制度适用效果的主要尺度。既然如此，根据刑法上的罪刑均衡原则及行政处罚法上的过罚相当原则，惩罚性赔偿的适用应着重考虑经营者所受惩罚的适当性，至于消费者所获赔偿金的多少及其可能产生的消极后果，则是次要问题。故而，惩罚性赔偿无法遵循传统损害赔偿法的基本原则，而应像公法上的罚款与罚金那样奉行过罚相当原则。

由于新法之前的惩罚性赔偿规定因惩罚幅度过低而更像一种名义性惩罚性赔偿，[45]或更像一种激励私人执行的奖金，[46]所以惩罚适当性问题在关于我国惩罚性赔偿制度的诸多研究中并未引起足够重视。[47]

由依循《侵权责任法》将惩罚性赔偿严格限定于造成严重人身损害的故意侵权行为的立法看，在设计新惩罚性赔偿规定时，立法者对惩罚性赔偿制度的适当性问题已形成确定认识。[48]然而，由于我国至今尚未考虑是否在程序法上对惩罚性赔偿制度予以必要限制，如何按照过罚相当原则从实体法上尽可能减轻惩罚性赔偿制度对可能受罚之人的不利影响，应成为适用新惩罚性赔偿制度的基本原则。其实，无论就其两款规定来看，还是从它与公法上的罚款或罚金之间的体系关联看，新增惩罚性赔偿规定在法律适用上存在一定的惩罚适当性问题。除对该问题作出探究外，本部分还简要分析新惩罚性赔偿制度与《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第96条第2款发生规范竞合时的法律适用问题。

（二）新惩罚性赔偿制度的适用方法

新惩罚性赔偿制度包括两种完全不同的惩罚性赔偿，其适用涉及两个问题：第1款、第2款各自单独适用时的惩罚适当性，及两种惩罚性赔偿同时施加于同一侵权人时的惩罚适当性。

单独适用新修惩罚性赔偿规定可能引发的惩罚适当性问题突出表现为，当商品价款或服务费用相比于消费者因欺诈所受缔约上损失明显过高时，等于商品价款或者服务费用三倍的惩罚性赔偿金额，会远远大于消费者所受实际损失。譬如，消费者因受欺诈以20万元的价格，购买了一辆存在设计缺陷的轿车。依新法第55条第1 款，生产者可能承担向消费者支付高达60万元的惩罚性赔偿责任，而消费者因欺诈所受缔约上损失，可能不足千元。显然，在此情形下，损失额与赔偿额完全不相称，生产者会遭受极其严厉的惩罚。立法者在将惩罚性赔偿金由商品价款或服务费用的一倍增至三倍时，对惩罚性赔偿的保护、激励作用明显期待过高，而对惩罚法共同遵循的过罚相当原则重视不够。在惩罚性赔偿制度最为发达的美国，由于陪审团在确定是否授予惩罚性赔偿及判决多少惩罚性赔偿上需要考虑与不当行为相关的各种因素，[49]所以基本上不会发生因单纯的欺诈行为而向不当行为者施加惩罚性赔偿的惩罚不当问题。解决该款惩罚过重问题的方法，一是依据第1款所作 “增加赔偿其受到的损失”的规定，将惩罚性赔偿与消费者“受到的损失”直接联系起来，规定实际损失额与惩罚性赔偿金之间的合理比率；或者，借鉴美国法经验，对惩罚性赔偿作出最高额（总额）限制。[50]最高人民法院可对此作出司法解释。二是将惩罚性赔偿与公法上的罚款或罚金联系起来，惩罚性赔偿过高时，相应地减轻经营者的罚款或罚金责任。

新增惩罚性赔偿规定的构成要件与法律效果皆非常明确，是典型的完全法条，可以独立适用。由于致人死亡或严重损害健康产生的损失额相当高，故即使将惩罚性赔偿严格限制在“所受损失二倍以下”，经营者也可能会向消费者支付高达百万元以上的惩罚性赔偿金。如果其严重侵权行为构成大规模侵权，经营者可能须向消费者支付千万元以上甚至过亿元的惩罚性赔偿金。为不使经营者遭受过度惩罚，有必要对法官享有的自由确定惩罚性赔偿金的权力予以合理的引导或制约。为此，可综合采取如下方法：一是明确要求法官在适用惩罚性赔偿制度时须遵循过罚相当原则；二是为法官理性行使赔偿金自由确定权确立一些参考因素；三是要求法官在判决书中说明据以确定惩罚性赔偿金的事实与理由。

新法第55条两款规定一并适用于同一经营者时，会引起更加值得思考的惩罚适当性问题。因为两款规定在适用前提与应当赔偿的法定损失上皆不相同，所以如果经营者具有明知商品或服务存在缺陷而作虚假说明的欺诈行为，[51]并造成消费者死亡或健康严重损害的后果，消费者至少可获得四种赔偿：(1)可为受欺诈造成的缔约上损失，请求信赖利益赔偿(依《合同法》第58条)；(2)可因受欺诈请求三倍于商品价款或服务费用的惩罚性赔偿（依新法第55条第１款）； (3)可为商品或服务缺陷造成的死亡或健康严重损害后果，请求补偿性赔偿(依新法第49条)；(4)可为商品或服务缺陷造成的死亡或健康严重损害后果，请求最高可达所受损失二倍的惩罚性赔偿(依新法第55条第2款)。在上述情形下，经营者可能承担过于严厉的损害赔偿责任。

为将惩罚控制在合理限度内，法院在依据新法第55条惩罚经营者并具体考虑采取何种力度的惩罚性赔偿时，应对第55条两款规定作出系统思考。即在依据第2款在二倍以下自由确定“所受损失”的乘数时，应顾及经营者是否也因同时适用第1款而遭受惩罚及所受惩罚的程度。如果经营者被判支付较高的赔偿金，那么在满足惩罚目的的情况下，在适用第2款时可相应地判决较低的赔偿金。之所以须一并考虑第1款的适用状况，因为经营者是因同一主观因素、同一客观行为遭受两种私法上的惩罚。因此，应注意新法第55条两款规定的综合惩罚效果，而不应将它们割裂开来机械地加以适用。

适用新法第55条时，还应注意一个更重要的体系性问题：私法上的惩罚性赔偿与公法上罚款或罚金的体系关联。如果经营者提供的商品或服务具有不符合保障人身、财产安全要求的缺陷，旧法还明确规定了行政处罚，新法在加大惩罚性赔偿的惩罚力度时，大幅度提高了对同一不当行为的行政处罚力度(第56条)，即把 “处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”修改为“处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款”，把“处以一万元以下的罚款”修改为“处以五十万元以下的罚款”。另外，根据《刑法》第1条规定的生产、销售伪劣产品罪，缺陷商品的经营者同样会承担更为严厉的刑事责任——罚金。生产与消费是国民经济均衡发展的两个车轮，消费者因处弱势地位固然值得特别保护，但此种保护无论如何不应以过度惩罚生产者为代价。[52]如果完全置过罚相当原则于不顾，对于经营者予以过于严厉的惩罚，经营者会通过商品定价机制或其他办法，将赔偿代价转移给消费者承担。

为避免惩罚过度，在行使自由确定惩罚性赔偿金的权力时，法官应兼顾经营者的同一不当行为被有关行政部门处以多少罚款，或被刑事法庭判处多少罚金。如果处以较重的罚款或罚金，应相应地判处较低的惩罚性赔偿金；如罚款或罚金较轻，可判处较高的惩罚性赔偿金。作此种要求的理由是，像公法上的罚款或罚金一样，惩罚性赔偿不是为了补偿受害人所受损失，而是为了发挥惩罚与威慑功能。[53]因此，当经营者的同一不当行为同时满足惩罚性赔偿、罚款或罚金的责任成立要件时，应注意各种惩罚措施的总体惩罚、威慑效果。由比较法看，根据美国一些州的制定法，被告因不当行为所受其他惩罚与损害赔偿的总体威慑效果，被规定为指导事实裁定者确定惩罚性赔偿额数的参考因素之一。[54]

（三）新增惩罚性赔偿规定与其他惩罚性赔偿规定竞合时的法律适用

惩罚性赔偿的规范竞合主要发生在《食品安全法》第96条第2款、《侵权责任法》第47条和新法第55条第2款规定之间，当缺陷食品造成消费者死亡或健康严重损害后果时，三种惩罚性赔偿责任会同时成立。由于消费者仅可择一享有惩罚性赔偿请求权，所以存在到底适用哪一种惩罚性赔偿规定的规范竞合问题。三种惩罚性赔偿规定在法律效果方面的显著差异，加剧了规范之间的竞合。

规范竞合发生时，新法第55条第2款具有比较明显的竞争优势，原因在于，相比于《侵权责任法》第47条，其关于惩罚性赔偿与补偿性赔偿关系及惩罚性赔偿确定方法的明确规定，能给消费者更多的确定性、可预见性；相比《食品安全法》第96条第2款，其能使消费者获得更多的惩罚性赔偿金。相比之下，《侵权责任法》第47条可能仅在惩治损害非消费者人身权的严重侵权行为上发挥一些作用；而《食品安全法》第96条第2款的作用则可能限于，规制一些未造成严重损害后果的侵权行为。由此产生的规范逻辑后果是，《侵权责任法》第47条作为一般规则的规范地位将受到严重侵蚀，《食品安全法》对食品消费者提供更加有力保护的宗旨必将落空。显而易见，新法第55条第2款在补救原惩罚性赔偿规范体系的缺陷之时又引发出新的规范体系失衡问题。为使各种惩罚性赔偿规定各司其职，《食品安全法》第96条第2款和《侵权责任法》第47条应当作出必要修改。

新法第55条第2款施行后，《食品安全法》第96条第2款除非至少以所受损失的三倍以下计算惩罚性赔偿金，才能彰显对食品消费者的特别保护。除须对法律效果部分作重大修改外，《食品安全法》第96条第2款也需要重新设计惩罚性赔偿的适用条件。根据新法第55条第2款确立的规范思想与方法，修改《食品安全法》第96条第2款时，应采纳严格限制惩罚性赔偿的法政策，将“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，修改为“明知或显然应知食品存在缺陷仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”。增加“显然应知”的主观要件是为了方便食品消费者行使惩罚性赔偿请求权。对于《侵权责任法》第47条而言，立法者可参考新法第55条第2款，补充、完善其法律效果部分；最高人民法院也可对其作出补充性解释。

五、结语

惩罚性赔偿是一种破除常规的特殊惩罚制度，它实质上授予私人一种惩罚特权，以弥补刑法在维持公共利益上的缺漏，并满足受害人对加害人的报应需求。然而，必须清醒看到，这种制度不仅打破了国家对惩罚权的垄断，而且颠覆了民法的结构性原则——当事人之间的权利义务彼此互有正当性，由此造成的可能后果是，加害人因丧失刑事诉讼程序上的保护措施而可能遭受诸多不利，受害人因能够轻易获得不义之财而可能助长不劳而获的恶习。更为甚者，惩罚性赔偿制度会使加害人遭受包括罚金或罚款在内的双重惩罚。因此，惩罚性赔偿其实是一种因潜存诸多危险而需要从宪法、民法、民事诉讼法等方面予以系统思考的制度，是一种应当慎重对待的制度。由《消费者权益保护法》新增惩罚性赔偿制度看，我国立法已明确限制惩罚性赔偿的适用范围。《食品安全法》与《侵权责任法》在修改完善各自的惩罚性赔偿规定时，不应忽视新增惩罚性赔偿制度的这种规范思想成果。

文章来源：中国私法网 图片来源：东北网